Nicht die Nerven verlieren

Tristan Barczak:
Der nervöse Staat. Ausnahmezustand und Resilienz des Rechts in der Sicherheitsgesellschaft
Deutschland
Tübingen 2020: Mohr Siebeck
847 S., 134,00 EUR
ISBN 978-3-16-160745-5

In Zeiten der Pandemie und der diesbezüglichen staatlichen Maßnahmen wird der Begriff „Ausnahmezustand“ häufig bemüht. Dies geschieht sowohl in kritischer als auch in apologetischer Absicht: Zum Zwecke ihrer impliziten oder expliziten Ablehnung brandmarken Kritiker die verordneten Regeln als übergriffiges Verhaltens seitens des Staates und erklären, dessen Vertreter könnten ein solches Regelwerk nur aufgrund eines verhängten Ausnahmezustands implementieren. Demgegenüber buchstabieren die Apologeten den Ausnahmecharakter eines im Ganzen singulären Notzustands, der zu zeitweiligen Einschränkungen von Grundrechten nötigt, in der politischen Semantik des Ausnahmezustands aus, um zu plausibilisieren, weshalb außergewöhnliche und zeitlich begrenzte Limitierungen jener Grundrechte einen verfassungskonformen Charakter aufweisen.

Während der Pandemie sind zwei fundamentale Werke, jeweils Habilitationsschriften, zur dargestellten Problematik erschienen: Neben dem hier besprochenen Buch liegt von Anna-Bettina Kaiser eine Abhandlung zum Ausnahmeverfassungsrecht vor. Die zeitliche Überschneidung ist natürlich zufälliger Art, aber sie hat zur Folge, dass sich beide akademischen Schriften zum Zeitpunkt ihrer Publikation gleichsam inmitten einer politischen Debatte zu ihrem Thema befanden. Der nervöse Staat von Tristan Barczak stellt in jeder Hinsicht ein gewaltiges Opus dar, dessen Gelehrsamkeit auf den Nichtjuristen fast einschüchternde Effekte hat. Allein schon die Literaturliste umfasst 128 dichtgefüllte Seiten. Barczak schreibt außerordentlich kompakt, anspruchsvoll und auf einem sehr hohen fachtechnischen Sprachniveau, wodurch die Lektüre dem interessierten Laien ein erhebliches Konzentrations- und Durchhaltevermögen abverlangt. Die mächtige Ausbreitung der behandelten Materie, die keinerlei Detailverliebtheit scheut und zu einem enormen Fußnotenapparat geführt hat, geht ihrerseits davon aus, dass sich der Leser dem Buch mit athletischer Einstellung nähert, sich aber trotz guten Trainings unterwegs längere Atempausen gönnt.

Die Arbeit besteht aus fünf großen Teilen: „Prolegomena“ (Erster Teil, S. 9–54), „Das Gesetz des Ausnahmezustands: Theoretische Dekonstruktion“ (Zweiter Teil, S. 55–209), „Der Ausnahmezustand als Gesetz: Historische Rekonstruktion“ (Dritter Teil, S. 209–350), „Antizipierter Ausnahmezustand: Der Ausnahmezustand im Staat der Sicherheitsgesellschaft“ (Vierter Teil, S. 351–602), „Resilienz des Rechts: Rigidität und Flexibilität der Verfassung in Krisenzeiten“ (Fünfter Teil, S. 603–672). Die großen Teile zwei bis fünf sind als der gelungene Versuch zu bezeichnen, das jeweilige Thema exhaustiv zu behandeln, es mit allen Für- und Wider-Argumenten darzustellen und zu einer pointierten eigenen Position zu führen. Die Gesamtabsicht dieser Abhandlung ist die fundamentale Aufklärung über den prekären Sachverhalt des Ausnahmezustands. Der Autor hat – vornweg gesagt – seinen Parcours eindrucksvoll absolviert.

Der „Ausnahmezustand“ ist eine Kategorie, die in historischer Hinsicht ebenso traditionsreich wie belastet ist, in systematischer Hinsicht äußerst schwer zu lokalisieren, in semantischer Hinsicht außerordentlich vage und demokratietheoretisch heftig umstritten. Aber nicht genug – der Staat befindet sich auch im Normalzustand in einer dauerhaften, bis an den Rand des Orientierungsverlusts führenden Erregung: Angesichts der vielfältigen Krisen und Risiken, die wir als permanente Bedrohung wahrnehmen, hat sich die Angst als „eine eigenständige Kategorie des Rechts“ (S. 3) etabliert. „Die antizipierende Imagination von Katastrophen“ (S. 2) gerät zu einer Art Staatsauftrag, wodurch der Staat zunehmend „nervös“ wird. Er befindet sich in einer dauerhaften Risiken- und Katastrophenprävention, was suggeriert, der Ausnahmezustand habe sich gewissermaßen veralltäglicht. Der nervöse Staat „hat sich den kulturellen Leitlinien der Antizipation und des Zuvorkommens verschrieben und operiert in einem Zustand permanent erhöhter Alarmbereitschaft. […] Im Staat der Risiko- und Sicherheitsgesellschaft droht so der Ausnahmezustand zum Normalzustand zu werden oder soll schon längst die Regel bilden.“ (S. 2 f.)

Nicht nur die Gesellschaft war – und ist – im Wandel begriffen, auch der gesetzgebende Staat verändert seine Gestalt: Der sich gegen Ende des 19. Jahrhunderts manifestierende „Interventionsstaat“, dessen Aufgabe es war, „die Erfüllung des Postulats der liberalen Verfassungsbewegung“ zu gewährleisten, hat sich mittlerweile zu einem „Präventions- und Vorsorgestaat“ entwickelt. Letzterer operiert mit einer enormen Regeldichte, die „vor keiner Risiko- bzw. Gefahrensituation Halt machen kann“ (S. 21). Die Bedrohungslagen, mit denen der Vorsorgestaat befassen ist, sind demnach völlig verschieden von jenen Szenarien, in denen sich der Staat in früheren Jahrhunderten – mittels der jeweiligen Notstandsrechte – gegen die Gefahr seiner Destabilisierung zu Wehr setzen musste. „Und dennoch prägt gerade das römisch-rechtliche Institut der Diktatur bis heute unser Verständnis vom Ausnahmezustand.“ (S. 23)

Anhand zahlreicher Beispiele wie der Terrorismusbekämpfung erläutert Barczak die neue Lage. Im Hinblick auf „ein ganzes Ensemble an einfach-rechtlichen Ausnahmebeständen“ stellt der Autor fest:

„Ihr Zweck ist die langfristig vorausschauende Ausnahmezustandsvorsorge und möglichst frühzeitige Ausnahmezustandsvorbeugung, nicht die Abwehr bereits konkretisierter Gefahren, die mehr oder weniger in den Hintergrund tritt. […] Ihr Mittel ist denn auch nicht die bloße Gefahrenaufklärung im Wege der Informationsvorsorge oder eine anderweitige Vorbereitung für die Gefahrenlage, sondern der aktionelle Eingriff in den schadensträchtigen Kausalverlauf durch Vollzugshandeln im Gefahrenvorfeld. Ihre Folge ist die Transformation des Ausnahmezustands, der Schritt für Schritt von einem verfassungsrechtlichen Ausnahmeinstitut in eine vergesetzlichte Dauereinrichtung überführt wird.“ (S. 38)

Vor diesem Hintergrund führt Barczak den Begriff des „antizipierten Ausnahmezustands“ ein und bezeichnet ihn als „vorläufige[n] Endpunkt der dogmengeschichtlichen Entwicklung des Staatsnotstandsrechts“ (S. 47).

Im zweiten Teil widmet sich der Autor einer theoretischen Durchleuchtung des Ausnahmezustands in Anbetracht seiner starken, aber auch zwiespältigen Renaissance. Der Ausnahmezustand werde sowohl als „Denkkonzept und Krisennarrativ“ als auch als „normatives Legitimationsmuster“ aktualisiert. Zu Recht bezeichnet Barczak beide Entwicklungen als „alarmierend, denn wenn in der Krisenrhetorik die Ausnahme zur Regel wird, besteht die Gefahr, dass zugleich Ausnahmezustands- oder Krisenmaßnahmen zur Normalität und Maßstab für eine neue Normativität werden“ (S. 63).

Am Ende des zweiten Teils stoßen wir auf eine wichtige Selbstpositionierung. Hierfür unterscheidet Barczak zunächst zwischen einem „geltungstheoretischen Ansatz“ und einem „legalistischen Ansatz“. Der geltungstheoretischen Sicht zufolge gelten Rechtsnormen prinzipiell in einer „Normallage“, von der es keine Ausnahme und entsprechend auch keine außerhalb des Rechts liegenden Ausnahmeregelungen gibt. Die legalistische Sicht impliziert „Situationen außerhalb denkbarer Normallagen“ (Zitat K. Stern, S. 193), sprich: Ausnahmesituationen, in denen der Rechtsstaat, falls er in einer Notlage nicht hilf- und wehrlos sein will, auf „ein ungeschriebenes Staatsnotstandsrecht“ (S. 192) angewiesen ist. Diese seien oftmals so charakterisiert, dass nahezu zwangsläufig der Eindruck entstehen müsse, ein Ausnahmezustand befände sich gänzlich außerhalb der Ordnung des normativ erfassten, also geschriebenen Rechts, weshalb ihm eben nur der Rekurs auf das „ungeschriebene[...] Staatsnotstandrecht“ übrigbliebe. Sobald man demnach die Ausnahme als „absolut“, „unvorstellbar“, „echt“ oder „normativ nicht antizipierbar“ stilisiere, erscheine sie – gemessen an einer statistischen Normalitätserwartung – als das „völlig Unberechenbare“ (S. 194). Mit einer solchen Überzeichnung entlasse man den Ausnahmezustand „jenseits rein prozeduraler Aspekte in die Rechtlosigkeit“ (ebd.). Dabei sei die Ausnahme keineswegs gleichbedeutend mit einer grundsätzlichen Regellosigkeit, so der Einspruch des Autors. Seine Argumentation zugunsten des geltungstheoretischen Ansatzes ist subtil und überaus wichtig: Ihm zufolge existieren „rechtlich begrenzte und bestimmte staatliche Handlungsermächtigungen“, durch die sich auch Ausnahmen unter das Recht subsumieren lassen. So ist im Hinblick auf non-standard-scenarios die Antizipation von Ausnahmen im Rahmen des Rechts längst etabliert.

Als weiteren wichtigen Schritt kritisiert Barczak die seit Carl Schmitt zum Dogma erstarrte Auffassung, Souveränität sei intrinsisch mit dem Phänomen des Ausnahmezustands verbunden, denn nur der Souverän könne den Ausnahmezustand ausrufen beziehungsweise verlängern. Im Hinblick auf den Ausnahmezustand manifestiert sich der Souverän als die buchstäblich entscheidende Instanz. Nach der dezisionistischen Auffassung Schmitts

„entscheidet [der Souverän] sowohl darüber, ob der extreme Notfall vorliegt, als auch darüber, was geschehen soll, um ihn zu beseitigen. Er steht außerhalb der normal geltenden Rechtsordnung und gehört doch zu ihr, denn er ist zuständig für die Entscheidung, ob die Verfassung in toto suspendiert werden kann. Alle Tendenzen der modernen rechtsstaatlichen Entwicklung gehen dahin, den Souverän in diesem Sinne zu beseitigen.“^[1]

Barczak widerspricht der Schmitt’schen Charakterisierung von Souveränität mit Vehemenz, denn die „Souveränität zeigt sich originär im normalen Gang des Verfassungslebens“ (S. 202 f., meine Herv., J-P. W.). Der geltungstheoretische Ansatz verträgt sich in keiner Weise mit Schmitts Ansicht. Zur Rolle des Souveräns im heutigen Vorsorgestaat (und damit im geltungstheoretischen Horizont) schreibt Barczak:

„Die Souveränität hat sich […] von einem für sich selbst stehenden und alles legitimierenden Topos hinzu einem funktionalen Konzept gewandelt, das einen dienenden Charakter besitzt und bei der Legitimation anderer Zwecke, Ziele und Prinzipien behilflich ist. […] Zu dessen Kennzeichen gehört es, dass es keine Instanz mehr gibt, die als solche Inhaber der Souveränität ist: ‚Souverän ist, wenn überhaupt, nur die Verfassung selbst.‘“ (S. 202 f.)

Im dritten Teil informiert uns der Verfasser über die juristische Geschichte des Ausnahmezustands. Barczak konfrontiert das philosophische Liebäugeln mit dem Gedanken des Ausnahmezustands, das sich wirkungsgeschichtlich vor allem an Schmitt orientiert, mit historisch detaillierten Darstellungen, nach deren Lektüre sich simplifizierende und bloß spekulative Rückbezüge auf diesen Gedanken geradezu verbieten. Im großen vierten Teil gelingt es Barczak, das Konzept „Ausnahmezustand“ in die Gefilde der heutigen Gesellschaft einzubetten, die er als „Sicherheitsgesellschaft“ bezeichnet. Letztere habe den Übergang von einem „Interventionsstaat“ in einen „Präventionsstaat“ längst vollzogen. Erneut sind damit leichtfertigen philosophischen Anverwandlungen des Ausnahmezustands eine Absage erteilt, sofern sie jeglichen Rekurs auf die konkrete Gestalt des kontemporären Verfassungsstaats vermissen lassen. Barczak belehrt uns hier eines Besseren. Angesichts „nichtalltägliche(r) Bedrohungen für ein hochrangiges Rechtsgut“ (S. 530 ff.), wie beispielsweise die Pandemie, sind Eingriffe in grundlegende Rechtssphären möglich, die sich nicht außerhalb der Verfassung bewegen.

Im fünften Teil skizziert der Autor sein Konzept eines „resilienten Rechts“, das in Krisenzeiten zwischen „Rigidität“ und „Flexibilität“ oszilliert. Es „steht der Begriff der Resilienz in einer Beziehung zu Phänomenen, die mit Krise und Katastrophe, Notfall und Notstand, Ausnahmefall und Ausnahmezustand beschrieben werden. Resilienz dient als übergreifende Chiffre für den Umgang mit Risiken, Gefährdungslagen und Ereignissen disruptiven Wandels.“ (S. 607 f.) Mit dem sozialwissenschaftlichen und psychologischen Begriff der „Resilienz“ entwirft Barczak einen Modus, in dem die Verfassung auf extreme Lagen reagieren kann. Resilientes Recht folgt keiner Interventions- und Suspendierungslogik; zugleich hat es sich von der Vorstellung verabschiedet, die im Ausnahmezustand begriffene Souveränität befinde sich außerhalb der Verfassung.

„Bei der Resilienz des Rechts geht es um die Fähigkeit einer Rechtsnorm, eines rechtlichen Systems oder der Rechtsordnung insgesamt, nach einem krisenhaften Ereignis (Ausnahmelage), das eine vorübergehende Flexibilisierung der jeweiligen rechtlichen Strukturen (durch Auslegung oder Anpassung des Rechts) erforderlich macht, ohne Verzögerung oder weitere Zwischenschritte in die Ausgangsstellung (Normallage) zurückzukehren.“ (S. 612)

Die Rigidität des Verfassungsrechts zeigt sich wiederum darin, dass es eine „Trennlinie zwischen Ausnahme- und Normallage als verfassungskräftige Distinktionsleistung“ (S. 619) zieht. Die Unterscheidung stellt demnach eine verfassungsinterne Leistung dar und setzt keine Aufhebung der Verfassung voraus wie im Schmitt’schen Paradigma. Auch in einem „antizipierten Ausnahmezustand“ bleibt diese verfassungsinterne Zweiteilung erhalten. Andernfalls wäre die Gefahr einer Normalisierung des Anormalen, einer Verallgemeinerung der Ausnahme enorm hoch. Barczak plädiert deshalb für eine „Rekonstitutionalisierung des vergesetzlichten Ausnahmezustands“ (S. 630 ff.). Denn das Grundgesetz enthalte bereits „ein ebenso flexibles wie rigides Instrument für Krisensituationen, das den vom Notstandsverfassungsgeber gesuchten Ausgleich zwischen rechtsstaatlich-demokratischer Sekurität und politischer Effektivität mustergültig verwirklicht“ (S. 631). Die (populäre) Ansicht, Regelungen, die nur im Ausnahmezustand zur Anwendung kommen, seien per se verfassungsexterne Interventionen, ist deshalb falsch. Im Lichte dessen kann sich der Ausnahmezustand dann als ein „verfassungsrechtlich-systematisierte[r] Resilienzzustand[…]“ (ebd.) erweisen. Feinmaschige Vorschläge dazu arbeitet der Autor am Ende seiner Abhandlung aus.

Tristan Barczak hat nicht bloß eine habilitationstypische akademische Großtat vollbracht. Und seine Schrift dürfte nicht bloß für Juristen im Allgemeinen und für Verfassungsrechtler und Rechtsphilosophen im Besonderen außerordentlich interessant sein. Wer sie – wie der Verfasser dieser Rezension – aus der Perspektive der Praktischen Philosophie liest, wird nach getaner (schwerer) Arbeit mit dem Gefühl entlassen, sich Aufklärung über eine umstrittene und oft leichtfertig bemühte Rechtskategorie, über den Ausnahmezustand, verschafft zu haben. Es fällt nicht schwer, Barczaks Überlegungen immer wieder mit der Pandemiepolitik abzugleichen. Der Gegenwartsbezug der Schrift ist mit Händen zu greifen. Der Staat ist dazu aufgerufen, in Krisensituationen nicht die Nerven zu verlieren und sich zu bewusst zu machen, dass er auch in Ausnahmefällen auf die Mittel der Verfassung zurückgreifen kann. „Nervös ist der Staat, der seine Burg verlässt, weil er ihren Mauern nicht vertraut. Ein Staat, der nie ruht, ist ein nervöser Staat.“ (S. 673)