Das Recht des real existierenden Kapitalismus

Katharina Pistor:
Das Gesetz des Kapitalismus und wie wir es überwinden
Aus dem Englischen von Frank Lachmann
Deutschland
Berlin 2026: Suhrkamp
264 S., 30,00 EUR
ISBN 978-3-518-58855-0

Von einem „Gesetz des Kapitalismus“ sprechen in der Hauptsache bierernste Marxologen, wenn sie sich wissenschaftlich im herkömmlichen Sinne fühlen wollen. Dann wird entweder anhand von aufgemalten Gleichungen (Wertgesetz) oder Graphen (Gesetz des tendenziellen Falls der Profitrate) argumentiert. Die Juristin Katharina Pistor hat zwar für eine Kritik der politischen Ökonomie durchaus etwas übrig, aber beim Titel ihres just in deutscher Sprache erschienenen Buches handelt es sich zuvorderst um eine eigenwillige Übersetzung. Der originale Titel The Law of Capitalism and How to Transform It ist deutlich breiter gefasst, als es die Rede vom Gesetz im juridischen Sinne vermuten lässt. Die englischsprachige Ausgabe des Buches, die bereits 2025 erschien, ist zudem der Auftakt einer neuen Reihe bei Yale University Press. Betitelt als New Legal Synthesis, soll hier aktuelle Forschung aus dem Bereich der US-amerikanischen Law & Political Economy-Strömung von prominenten Vertreterinnen und Vertretern präsentiert werden.

Entsprechend muss auch die deutsche Übersetzung gelesen werden. Wer mit früheren Veröffentlichungen von Pistor, insbesondere dem 2019 erschienenen The Code of Capital, vertraut ist, findet in diesem neuen Buch viel Bekanntes. Was die Autorin dort ausführlich entwickelte, wird in dieser neuen Veröffentlichung nun weiter ausgestaltet und auf eine neue Ebene der Analyse gehoben: Im Mittelpunkt von Code of Capital stand eine mikroinstitutionelle Rekonstruktion, wie Vermögenswerte allein durch deren rechtliche ‚Kodierung‘ erzeugt werden können. Im nun vorliegenden Buch wird makroinstitutionell betrachtet, warum sich der gegenwärtige Kapitalismus als ein an sich „rechtliches Regime“ einer bändigenden „Ordnungspolitik“ zu widersetzen vermag – und wie diesem Umstand begegnet werden könnte (S. 1).

Formen und Folgen kapitalistischen Rechts

Das erste Kapitel behandelt – neben einem im Schweinsgalopp absolvierten gesellschaftsgeschichtlichen Überblick über das Verhältnis von Recht und kapitalistischen Produktionsverhältnissen – vor allem die Frage, was Kapitalismus als rechtliches Regime auszeichnet. Die Autorin nennt drei „Eigenschaften kapitalistischen Rechts“: „private rechtliche Ermächtigung, ein dezentralisierter Zugang zu den zentralisierten Zwangsmitteln des Staates und die Rechtsarbitrage“ (S. 29). Sie seien insbesondere im Privatrecht – also jenem Rechtsgebiet, welches die rechtlichen Beziehungen zwischen natürlichen und/oder juristischen Personen ordnet – das strukturelle Vehikel, über das der Kapitalismus als Wirtschaftsform alle Bemühungen einer rechtlichen Einhegung immer wieder „umgehen“ würde (S. 31). Diese Eigenschaften werden nicht aus einem theoretischen Deutungsrahmen oder anderweitig hergeleitet, sondern zunächst einmal schlechterdings bestimmt. Ihnen wird folgend je ein Kapitel gewidmet, wodurch sie eine deutliche Kontur erhalten.

Dem vorgeschaltet ist jedoch eine Rundschau zu „Theorien kapitalistischen Rechts“. Wie auch im vorangegangenen Kapitel handelt es sich in der Hauptsache um stark verdichtete, durchaus auch eklektische Literaturberichte. Vor allem wird hier zutreffend hervorgehoben, Rechtswissenschaft und politische Ökonomie hätten die Qualifikation von Recht als kapitalistisch bisher gerne gemieden. Vermeintlich unschuldige Attribute wie „liberal“ oder „modern“ seien beliebter, würden aber den Umstand verbergen, dass Rechtsordnung und Wirtschaftsform nun einmal eng miteinander verzahnt seien (S. 47). Mit solch beschönigender Begriffspolitik räumt Pistor insofern auf.

Von größerem Interesse ist, wie in den nun folgenden drei Kapiteln den von Pistor bestimmten Eigenschaften „kapitalistischen Rechts“ und deren Wirkungen genauer nachgegangen wird. Als Grundlage dient in der Hauptsache sehr kenntnisreich dargestelltes case law, also durch Gerichtsentscheidungen bestimmtes Fallrecht. Dabei nehmen US-amerikanische Gerichte für die als Professorin für Rechtsvergleichung an der Columbia Law School lehrende Autorin selbstredend eine prominente Stellung ein. Dieser Bezugsrahmen ist allerdings keineswegs dominant, auch aus allerhand anderen rechtsstaatlichen Kontexten werden immer wieder justizielle und rechtswissenschaftliche Materialien auf äußerst kundige Weise herangezogen.

Wie sich die „rechtliche Ermächtigung“ in kapitalistischen Verhältnissen auswirken kann, zeigt Pistor in einer Auseinandersetzung mit den zwei Institutionen des Privatrechts, namentlich Eigentum und Vertrag. Eigentumsrechte würden letztlich immer „die Freiheit des einen vergrößern, indem sie ihn mit Macht über andere ausstatten“ (S. 79). Und wo diesen Eigentumsrechten keine weiteren juristischen – etwa verfassungsrechtlichen – Einschränkungen gemacht würden, ihre Ausgestaltung insofern allein bei Gerichten läge, schaffe „ökonomische Macht“ über den erleichterten und erweiterten Zugriff auf Expertise indirekt „juristisches Recht“ (S. 81). Im Vertragsrecht wiederum könnten entsprechend ausgestattete Akteure ihre Interessen dem weniger bemittelten Vertragspartner de facto aufzwingen. Als Beispiel werden hier unter anderem die Standardnutzungsverträge auf digitalen Plattformen genannt, welche „lediglich die Option ‚Friss oder stirb‘“ böten (S. 104). Beide Rechtsinstitute eines für realgesellschaftliche Verhältnisse blinden Privatrechts „ermächtigten“ kapitalistisches Wirtschaften dergestalt über Gebühr.

Vergleichbar verhält es sich mit der zweiten Eigenschaft kapitalistischen Rechts, dem „Zugang zu rechtlichen Zwangsmitteln“ (S. 105). Dabei gehe es in der Hauptsache um die Frage, ob denn der Rechtsweg tatsächlich einem jeden offenstehe, wie es so schön heißt. Die Frage des ‚Zugangs‘ betreffe einmal materiellrechtliche Bestimmungen, etwa könne auf Schadensersatz nur geklagt werden, wenn ein Schaden gesetzes- oder rechtsprechungsrechtlich überhaupt anerkannt wird (S. 110). Wesentlich aber betreffe diese Eigenschaft die Gestaltung des Prozessrechts. Als ein Beispiel hierfür schildert Pistor ausführlich die Entstehung und den Niedergang des Instituts der Sammelklage in den Vereinigten Staaten: Was als Mittel für eine einfachere Rechtsdurchsetzung ganzer Betroffenengruppen in den 1960er-Jahren entstanden sei, wurde, angestoßen von der US Chamber of Commerce, nach und nach durch den Supreme Court in verschiedenen Entscheidungen geschleift (S. 116 ff.).

Ebenfalls unter prozessrechtliche Aspekte fällt das, was von der Autorin als (rechtliches) franchising beschrieben wird. Damit ist die „Praxis vieler Staaten“ gemeint, „ihre Zwangsgewalt anzubieten, um die Urteile privater Tribunale und ausländischer Gerichte durchzusetzen“ – ohne ein weitergehendes Interesse an der Lauterkeit der Streitparteien oder den Streitgegenständen zu haben (S. 119). Nationalstaaten könnten sich so insbesondere für Unternehmen auf einem Markt der Rechtssysteme attraktiv machen, Unternehmen wiederum für sich günstiges forum shopping betreiben. Umgekehrt würden inländische Rechtsstreitigkeiten zunehmend nicht an ordentliche Gerichte, sondern an private Institutionen wie Schiedsgerichte delegiert. Diese böten allerdings weniger bemittelten Streitparteien meist deutlich schlechteren Rechtsschutz. All dies führt Pistor an, um zu zeigen, dass es mit „Chancengleichheit“ vor Gericht zumeist nicht weit her ist, der Zugriff auf die staatlichen Zwangsmittel zur Durchsetzung rechtlicher Belange daher oftmals ungleich sei (S. 128).

Die dritte Eigenschaft, welche Pistor anführt, ist die wohl empirisch interessanteste: die „Rechtsarbitrage“. Diese Analysekategorie wurde bereits in The Code of Capital ausführlich dargestellt. Sinngemäß könnte man hier von einer eigentümlichen ‚juristischen Kreativität‘ sprechen: Wie jede Sprache bleibe auch die Rechtssprache stets deutungsoffen und nicht vor Kontingenzen gefeit. So entstünde, allen gesetzgebungstechnischen Mühen zum Trotz, für Rechtsanwender letztlich immer „Raum für Interpretationen wie auch für ihre Zweckentfremdung“ (S. 130). Dann jedoch sei es wiederum eine Frage der Ressourcenausstattung, wer jene Rechtsarbitrage für sich nützlich machen kann. Schließlich bedürfe es hierfür entsprechend geschulten und gut bezahlten juristischen Personals, welches in der Lage sei, rechtliche Vorschriften auszureizen und auf die Probe zu stellen, vergleichbar dem kreativen Umgang mit technischen Regularien im Profisport. Zugleich räumt Pistor jedoch ein, dass es sich nicht um eine Eigenschaft ausschließlich „kapitalistischen“ Rechts handele, sondern aller geschriebenen Rechtsordnungen (S. 151).

Mit Blick auf die Bundesrepublik wäre wohl das sogenannte „Dividendenstripping“ und die „Cum/Ex-Geschäfte“ ein treffendes Beispiel für das, was Pistor als Rechtsarbitrage beschreibt: Über Jahre hinweg wurden Lücken in und Reibungen zwischen nationalem und europäischem Recht ausgenutzt, um über gezielte Termingeschäfte mit Wertpapieren monetäre Vorteile aus abweichenden Dividendenausschüttungen oder mehrfachen Steuerrückerstattungen zu ziehen; ein Geschäftsmodell, welches sich immer wieder leicht veränderte, sobald gesetzgeberisch nachjustiert wurde. Die rechtliche Zulässigkeit dieses Wertpapierhandels wurde nebenher von Berufspraktikern in verschiedenen juristischen Zeitschriften begründet und auch – man möchte dort vermutlich lieber nicht daran erinnert werden – von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs wiederholt bestätigt.^[1]

Eine neue ‚Metadogmatik‘ des Privatrechts

Wie sich solchen und anderen juristischen Realitäten, welche die von Pistor geschilderten Eigenschaften kapitalistischen Rechts hervorbringen, begegnen ließe, ist Gegenstand der abschließenden zwei Kapitel. Auf staatliche Gesetzgebung als alleiniges Gegengewicht möchte sie sich nicht verlassen. Selbst so umfangreiche Programme wie der New Deal seien nach und nach von „privaten Akteure[n]“ und „gewieften Rechtsanwälten“ ausgehöhlt und letztlich zurückgebaut worden (S. 171). Das Recht als Steuerungsinstrument einfach aufzugeben, erscheint der Autorin allerdings auch keine Option. Ihrer Ansicht nach müsse man stattdessen nicht gesetzgeberisch, sondern noch eine Ebene tiefer ansetzen, sich also den „normativen Grundlagen“ des Privatrechts zuwenden. Diese sollten nach Pistors Auffassung stärker an die „normativen Grundlagen des demokratischen Konstitutionalismus“ und dessen Betonung von Menschenwürde und Teilhaberechten zurückgebunden werden (S. 181). Dahingehend ist, zunächst gedacht als Auftakt zu einer größeren Debatte, beispielsweise so etwas gemeint wie ein „gerechtes Bürgerliches Gesetzbuch (gBGB)“.

Die Autorin zielt hier weniger auf eine tatsächlich eigenständige gesetzesrechtliche Kodifikation. Eher geht es zunächst um so etwas wie eine ‚Metadogmatik‘ des Privatrechts, um neue „Anleitungen für die Anwendung des Gesetzes“ (S. 192). Als Kriterienkatalog für ein materiell gerechtes Privatrecht wird der capabilities approach von Amartya Sen und Martha Nussbaum herangezogen. Skizzenhaft entwirft sie abschließend einige Grundsätze eines solchen ‚gBGB‘: Eine Anpassung des Deliktsrechts hin zur Beweislastumkehr etwa, oder aber einen strengeren Umgang des Haftungsrechts mit juristischen Personen, insbesondere Kapitalgesellschaften – Letzteres wird in den letzten Jahren immer wieder unter dem Stichwort der corporate liability thematisiert, insbesondere in den Vereinigten Staaten.^[2] Dies seien, so Pistor, zwar lediglich bescheidene Anpassungen, sie sieht in ihnen allerdings einen möglichen Hebel auch für eine „transformative Veränderung des Kapitalismus“ (S. 203).

Übersetzungsprobleme von Rechtskritik

Die vielbemühte Rede davon, dass es sich beim Recht um eine, wie es im soziologischen Jargon heißt, vermachtete Institution handelt, kommt einem längst zu den Ohren heraus. Pistor gelingt es in dem vorliegenden Buch jedoch, dieser Qualifikation klare Analysekategorien an die Hand zu geben, insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses von Privatrecht und politischer Ökonomie. Code of Capital bot ein begriffliches Instrumentarium zum Verständnis der rechtlichen Wurzeln insbesondere der assetization im Finanzmarktkapitalismus; das jüngste Buch zeichnet sich durch einen ausgeprägten Wirklichkeitssinn für das Recht des real existierenden Kapitalismus aus, wie es durch Akteure und Institutionen zur Geltung gebracht wird. Befördert wird dies durch kenntnisreiche Ausführungen sowohl zu typischen juristischen Materialien als auch zu Sozialtheorie und -philosophie.

Im Einzelnen ließen sich die Beobachtungen sicher auch noch ausbauen. Was Pistor als „kapitalistisches Recht“ beschreibt, beschränkt sich selbstredend nicht nur auf das Privatrecht. Rechtsarbitrage findet sich auch im Steuerrecht, welches als Teilgebiet des öffentlichen Rechts behandelt wird. Derlei Ergänzungen sind jedoch nebensächlich. Relevanter schon scheint die Frage, an wen sich die vorliegende Übersetzung eigentlich richtet. Sicher, die in der angloamerikanischen Rechtswissenschaft gut eingeführte, beinahe schon zerredete Law & Political Economy-Forschung, welcher Pistor sich zurechnet, hat hierzulande einen schweren Stand. Die deutsche Staatsrechtswissenschaft entdeckt sie derzeit allerdings mit einer für Außenstehende putzig anmutenden Begeisterung.^[3]

Solche Fachleserschaft greift jedoch in der Regel zu den englischsprachigen Ausgaben. Mit Blick auf ein darüber hinaus interessiertes deutschsprachiges Publikum birgt die vorliegende Übersetzung wiederum zweierlei Probleme: Einerseits ist sie schlichtweg nicht immer gelungen, wie eingangs bereits am Beispiel des Titels gezeigt. Dass zudem stellenweise mit den ursprünglichen wissenschaftssprachlichen Zusammenhängen lieblos umgegangen wird – was soll das beispielsweise heißen, „die materiellen Bedingungen für die Erteilung rechtlicher Weisungen“ (S. 64)? – erschwert das Verständnis zusätzlich. Andererseits steht eine solche Übersetzung vor der Herausforderung, Thesen und Argumente des Buches auch auf die rechtlichen Zustände der Bundesrepublik zu beziehen. Die Autorin spricht nämlich zwar gerne von dem Recht, dem Kapitalismus und den Gerichten, jedoch bleibt letztlich stets die juristische und ökonomische Realität der Vereinigten Staaten der Fluchtpunkt.

Das gilt insbesondere für ihr zentrales programmatisches Anliegen, nämlich „das Privatrecht auf normative Grundlagen“ zu stellen, „welche die konstitutionelle Demokratie mit Leben erfüllen, darunter die Achtung der menschlichen Würde, die Zurechenbarkeit von Verantwortung und die kollektive Selbstbestimmung“ (S. 19). Entspricht aber eine solche Forderung im bundesrepublikanischen Kontext nicht dem, was seit vielen Jahrzehnten unter der Formel einer „Drittwirkung von Grundrechten“ erörtert wird? Bereits 1958 hatte das Bundesverfassungsgericht geurteilt, dass die Grundrechte als „objektive Wertordnung“ auch in die Rechtsverhältnisse zwischen Privatpersonen „ausstrahlen“. Sie wirken also nicht nur vertikal, sondern auch horizontal.^[4] Über die rechtstheoretischen Mucken dieses ‚Ausstrahlens‘ können sich in Deutschland akademisch tätige Juristinnen und Juristen bis heute den Kopf zerbrechen.^[5] Ungeachtet dessen ist diese Entscheidungslinie durch die Rechtsprechung seither verschiedentlich erweitert und ausgestaltet worden. Im Zuge der sogenannten „Fraport-Entscheidung“ von 2011 sind etwa auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen unmittelbar grundrechtsgebunden.^[6]

Ob die Entscheidung des Gerichts dabei auch die Rechtswirklichkeit der Republik auf die Art und Weise prägt, wie sich Pistor ein ‚gerechteres Privatrecht‘ vorstellt, steht selbstredend auf einem anderen Blatt.^[7] Welche Bedeutung beispielsweise die juristische Konstruktion (man könnte auch sagen: Erfindung) der ‚Drittwirkung‘ für die bundesdeutsche Variety of Capitalism gehabt hat, ist nach Wissen des Rezensenten bisher nicht eigens betrachtet worden – vermutlich, weil die deutsche Rechtswissenschaft nur selten ein ernsthaftes Interesse an der politischen Ökonomie des Grundgesetzes zeigt. In den Vereinigten Staaten wiederum existiert so etwas wie die ‚Drittwirkung‘ als juristische Figur nur in Ansätzen.^[8] Insofern ist die Forderung von Pistor in ihrem Ursprungskontext, wie immer man sie bewerten mag, nachvollziehbar. In der deutschsprachigen Übersetzung ergibt sie hingegen in dieser Form wenig Sinn. Was soll sie dann aber einem interessierten Lesepublikum sagen? Dass die deutsche Ausgabe insofern nicht nur sprachlich dürftig ist, ihr zudem auch eine entsprechende Rahmung fehlt – und sei es nur in Form eines eigenen Vorworts –, ist ziemlich ärgerlich.